פסק דין העוסק בנזק בלתי הפיך שנגרם בגין רשלנות רפואית בניתוח לייזר

האם ניתוחים פלסטיים לקיצור הראיה נעשו תוך כדי רשלנות רפואית? התובע, יליד 1952, עובד במוסך צמיגים השייך למשפחתו, סבל מקוצר ראייה בשתי עיניו. הוא הרכיב משקפיים במשך 30 השנים האחרונות אשר אפשרו לו לראות היטב ולתפקד כראוי ללא מגבלה. בשנת 1984 עבר התובע אצל הנתבעת ניתוח מסוג R.K. לתיקון קוצר הראייה ולשיפור ראייתו בשתי עיניו.

לאחר שחלה התדרדרות בראייתו הוא שב ופנה לנתבעת בחודש ספטמבר 1996, ובמהלך שנת 1997 בוצע בעין שמאל שלו טיפול ניתוחי בלייזר מסוג LASIK. ביום 31.12.03 עבר התובע ניתוח השתלת קרנית בבית החולים בני ציון. לדברי התובע, הנתבעת, במחדליו ובהתרשלותו של הרופא, הפכה את התובע מאדם בעל יכולת תפקוד גבוהה לאדם נכה המתקשה בראייה.

האם יש לקבל את התביעה?

1. אכן, הוכחת הטענה כי התנהגות רשלנית של רופא במהלך טיפול רפואי היא זו שגרמה נזק למטופל וכי אין מדובר באירוע שיסודו בתקלה או בטעות שאינם כרוכים ברשלנות מוטלת בדרך כלל על המטופל הניזוק. חרף העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידיו ועליו לקחת בחשבון כי המטופל על ידיו עלול להיפגע אם הוא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים, הרי שלא כל כשלון בטיפול רפואי מוליד עוולה בת תביעה.

2. החובה המוטלת על רופא אינה לתוצאה אלא למאמץ, שהרי רופא אינו חב באחריות מוחלטת לנזקים, גם אם נגרמו במהלך טיפול רפואי. לכן, המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה.

3. אי הצלחת ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית, "נהפוך הוא: בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא על-ידי גורמים אחרים".

העברת נטל ההוכחה

4. אין מחלוקת כי מהנתונים הקיימים בפני בית המשפט כיום לא ניתן להוכיח פוזיטיבית כי הרופא ו/או הנתבעת התרשלו בביצוע הניתוח וכי התרשלות זו היא זו שגרמה להרעת מצב עינו של התובע. ברם, באותה מידה אין מחלוקת כי בידי הנתבעת לא נמצאים מסמכים הנוגעים לניתוח השני ואשר היו אמורים להימצא בידה לפי החוק, בין היתר לפי תקנות בריאות העם. לפיכך, במקרה זה מתקיימים התנאים הן להחלת סעיף 38 לפקודת הנזיקין והן להחלת סעיף 41 לפקודה.

5. מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות והוא לא עשה כן, או שהרישום אבד מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, עובר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע. נטל השכנוע במקרה זה מוטל אפוא, על כתפי הנתבעת להוכיח כי לא הייתה רשלנות במעשיה וכי אם הייתה רשלנות שכזו אין קשר סיבתי בינה לבין הנזק שנגרם לתובע.

קבלת הסכמה מדעת

6. במקרה זה, בו הנתונים אודות ביצוע הניתוח כמו גם אודות מצב עינו של התובע לפני הניתוח ולאחריו אינם עומדים בפני בית המשפט והם גם לא עמדו בפני המומחית, ובנסיבות אלו קשה עד בלתי אפשרי לקבל את מסקנתה של המומחית כי הניתוח בוצע כמקובל באותה תקופה והיא לא הבחינה באינדיקציה כלשהי לחוסר מיומנות או ידע או לפעולה החורגת ממתחם הטיפול הסביר.

7. הסכמה מדעת היא, באשר מדובר בדרישת כתב מהותית שאי מילויה משמיט את בסיס ההסכמה, או שמא דרישת הכתב היא רק ראייתית – הוכחתית. ומבלי להידרש לשאלה האם הניתוח שעבר התובע דרש הסכמה בכתב לפי סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה, הרי שבהעדר טופס שכזה, ובעיקר מקום בו הרופא עצמו הודה כי היה טופס כזה שהתובע חתם עליו והוא לא נמצא בתיקו הרפואי, נטל ההוכחה להוכחת קיומה של הסכמה מוטל על הנתבעת.

8. סעיף 13 לחוק זכויות החולה קובע כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך הסכמתו המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו. הסכמה מודעת של המטופל, לבחירת רופאיו במסלול רפואי הכרוך בסיכונים מיוחדים, הינה תנאי בסיסי לכשרות ההחלטה הרפואית.

9. חלה על הרופאים חובה לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו. אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בביה"ח המסוים, וחובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו. זכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות, נכונה ביחס לכלל הטיפול הרפואי בו.

10. במקרה זה, הרופא אכן טען, כאמור, כי התובע הוחתם על טופס הסכמה אך לא היה בידו כל ראייה לכך. בנסיבות אלו, לא זו בלבד שלא הוכח כי התובע נתן את הסכמתו לניתוח לאחר שנמסר לו כל המידע הרלוונטי, אלא שלמעשה הרופא הודה כי לא הוצגו בפני התובע מכלול הסיכונים העלולים להתרחש עקב הניתוח.

הפיצויים שנפסקו לתובע

11. פגיעה בכושר השתכרות - יש לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בגין הפגיעה בכושר ההשתכרות שלו בסך 170,000 ₪ [המבוסס על תחשיב לפי רמת ההשתכרות שלו (5000 ₪) X 25% נכות מהוון עד לגיל 70 (מקדם 137.0435)] .

12. באשר לכאב וסבל, יש להתחשב בגובה הנכות כפי שנקבעה על ידי המומחית מטעם בית המשפט, ואי הנוחות והטרחה הנגרמה כתוצאה מכך שראייתו של התובע הפכה למעשה להיות חד עינית. יש לפסוק לו פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 175,000 ₪.

13. פגיעה באוטונומיה - התובע גם זכאי לפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה של הרצון, שכן עצם הפגיעה בזכותו הבסיסית של חולה, ליתן הסכמה מדעת, הנעוצה בזכותו לכבוד ולאוטונומיה, מהווה נזק בר פיצוי. הפיצוי יהיה ב סך של 50,000 ₪.

לסיכום,

יש לקבל את התביעה שכן הרופא לא קיבל את הסכמתו מדעת של המטופל ובכך נפגעה האוטונומיה של המטופל.