פסק דין בעניין רשלנות רפואית בטיפול ניסיוני באוטם שריר הלב

תובענה לפיצויים בעילה של רשלנות רפואית. בכתב התביעה המתוקן טוען התובע, כי נזקי הגוף שנגרמו לו במהלך טיפול שניתן לו בבית החולים "הדסה" הר הצופים בירושלים עקב אוטם בשריר הלב אירעו, בין השאר, בשל רשלנותן של הנתבעות, תקיפה, פגיעה באוטונומיה, הפרת חובות חקוקות והפרת חוזה כלפי התובע.

הטיפול שניתן לתובע היה במסגרת טיפול ניסויי שניתן בבית החולים. בכתב התביעה המתוקן טוענים התובעים כי יש להעביר את נטל הראיה לנתבעות שלא התרשלו הן מכוח הכלל המכונה "הדבר מעיד על עצמו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין); הן מכוח כלל "דבר מסוכן" (סעיף 38 לפקודת הנזיקין); והן מכוח דוקטרינת "הנזק הראייתי" בשל רישומים רפואיים לקויים, סותרים זה את זה וחסרים.

האם יש לקבל את התובענה?

עוולת הרשלנות ורשלנות רפואית

1. על מנת לבסס חבות בעוולת הרשלנות על התובע להוכיח קיומם של שלושה יסודות: חובת זהירות (מושגית וקונקרטית); הפרת חובת הזהירות (התרשלות); נזק וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין ההתרשלות לבין הנזק. אין חולק כי קיימת חובת זהירות מושגית בין רופא לבין מטופל, וכי על הרופא לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סכנה. דומה כי אין גם חולק, כי קיימת חובת זהירות קונקרטית בין רופאי הנתבעת לבין התובע על פי מבחני הצפיות, שכן רופאי הנתבעת היו צריכים לצפות, בנסיבות המקרה, את קיומו של סיכון לדימום במוחו של התובע.

2. מבחן הרופא הסביר איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות היא רשלנות. למעשה, יש לבחון באלו אמצעים צריך הרופא לנקוט כדי להבטיח את שלומו של המטופל.

3. בענייננו, לאחר שקילת כל העדויות והראיות נראה כי לא היתה התרשלות בהליך נטילת האנמנזה מהתובע.

הרישומים הרפואיים

4. חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של מימצאים וטיפולים רפואיים מזמן אמת לשם קיום מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים לצורך קבלת החלטות נאותות, ועל-מנת שהרישומים ישמשו כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר למה שהתרחש בעבר. נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע עקב ליקוי בעריכת הרשומות הרפואיות או בשמירתן, מצדיק, בנסיבות מתאימות, את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. יחד עם זאת נקבע, כי "לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מיד להעברת נטל ההוכחה".

5. במקרה דנן, אין ספק כי אין לראות בעין יפה את העדרו של הרישום אודות ההתייעצות בין ד"ר כץ לפרופ’ וייס. אני סבור, כי מן הראוי היה לציין עובדת ההתייעצות, גם במקרה שבו אין מחלוקת בין הרופאים בדבר האבחנה והטיפול בתובע. בהעדר רישום בדבר ההתייעצות ניתן לכאורה לקבוע, לטובת התובעים, כי התייעצות כזו לא נערכה. אלא שאין בכך להועיל לתובעים. ראשית, משום שאין המדובר בשאלה שהיא לב המחלוקת בין הצדדים. כמו כן העדר הרישום אינו נוגע לאי תיעודם של טיפולים רפואיים או בדיקות רפואיות נחוצות. שנית, כפי שיפורט להלן, גם בהנחה כטענת התובעים, שד"ר כץ החליטה לבדה על הגיוס למחקר מבלי להיוועץ בכונן, אני סבור כי הנתבעות עמדו בנטל השכנוע כי ההחלטה עומדת במבחן הרופא הסביר. ושלישית, משום ששוכנעתי מעדויותיהם של ד"ר כץ ושל פרופ’ וייס שהעובדות הן כטענתם, היינו כי פרופ’ וייס הנהיג נוהל התייעצות טלפונית ובפקס, וכי ההתייעצויות עמו אכן נערכו ונערכות כדבר שבשגרה.

קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק:

6. בהנחה שהנתבעת התרשלה (וכאמור, אינני סבור כך), יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ולאחריו, במצטבר, קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק.

7. סיבתיות עובדתית משמעותה, כי אלמלא התנהגות המזיק הנזק לא היה מתרחש באותה עת ובאותה צורה, והיא מכונה "הסיבה בלעדיה אין". הכוונה היא, כי לולא הופרה החובה ואילו ננקטו אמצעי הזהירות הראויים, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי שהיה מתרחש. קשר סיבתי משפטי בוחן האם ראוי להטיל חבות בנזיקין בגין אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק? זהו מבחן צפיות כפול: עובדתי ומשפטי, דהיינו, האם המזיק יכול היה לצפות את הנזק ואם צריך היה לצפותו? קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לנזק מתקיים כאשר הנזק היה תוצאה צפויה של ההתרשלות.

8. במקרה דנן, יש לקבוע כי אין קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת כלפי הנתבעת לבין הנזק. במילים אחרות, התנהגות הנתבעת אינה "הסיבה בלעדיה אין" לנזקו של התובע. גם אם היו נמנעים מהכללתו של התובע במחקר, הסיכוי כי הנזק היה נמנע אינו גדול יותר מהסיכוי שהיה מתרחש, במידה הדרושה לביסוס הקשר הסיבתי.

הדבר מעיד על עצמו

9. סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", קובע שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימם יועבר הנטל לכתפי הנתבעות להראות כי אין לייחס את הנזק לרשלנות מצידן: התנאי הראשון, כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה הן הנסיבות שגרמו לנזק; התנאי השני, כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; והתנאי השלישי, כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

10. בנסיבות המקרה דנן, לא הוכח קיומו של התנאי הראשון, היינו לא הוכחה "עמימות ראייתית מובנית ובלתי נמנעת בדבר נסיבות האירוע". התובע לא עמד בנטל הנדרש להוכיח כי עצם קרות הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות התרשלו, מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה. מכאן, שאין תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו".

דבר מסוכן

11. סעיף 38 לפקודת הנזיקין שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים" קובע שלושה יסודות מצטברים: הראשון, אירוע נזק; השני, הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן (למעט אש או חיה) או על ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו; והשלישי, הנתבע היה בעליו של הדבר (המסוכן) או ממונה עליו או תופש הנכס שממנו נמלט. משעמד התובע בנטל השכנוע בדבר התקיימות יסודות אלה מועבר הנטל אל הנתבע להראות שלא התרשל.

12. בכתב התביעה המתוקן נטענה טענה זו באופן כללי ללא פירוט, ורק בסיכומיו טען ב"כ התובע כי "הדבר המסוכן" הוא התרופות אותן קיבל התובע במסגרת הניסוי "על פי הגדרת הנתבעות עצמן". עם זאת, לא נמצא בראיות כי הנתבעות הגדירו את תרופות הניסוי כדבר מסוכן ואף אין כל הגיון בכך, שהרי ככלל תרופות מטבען נועדו להביא מזור לחוליו של המטופל, או לכל הפחות להפחית את הכאבים ולטפל בתסמינים מהם הוא סובל.

פגיעה באוטונומיה- העדר הסכמה מדעת

13. הכלל הוא, כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שנתן על כך "הסכמת מדעת", קרי: הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו.

14. בפסיקה נקבע, כי "מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות". עוד נקבע, כי הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, כאשר לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית, שכן הוא ניתן רק בשל עוגמת הנפש שנגרמה לתובע, והוא נפסק על דרך האומדן. לעומת זאת, כאשר מוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, היינו כי התובע לא היה נותן את הסכמתו לקבלת הטיפול שגרם לו לנזק אילו קיבל את המידע הדרוש, זכאי הוא לפיצוי בגין כל רכיבי הנזק שנגרמו לו כתוצאה מאותו טיפול.

15. אשר להיקף חובת הגילוי ומסירת המידע. המדובר בסוגיה מורכבת, אשר קשה לקבוע בעניינה כללים חד-משמעיים, ויש להכריע בה בכל מקרה על פי נסיבותיו. עם זאת, ברי כי היקפה של החובה אינו יכול להיות מוחלט. "אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין".

16. החובה לקבל הסכמה מדעת קיימת גם לגבי ניסוי רפואי, ואפשר שאף ביתר-שאת. דומה, כי כאשר המדובר בטיפול רפואי ניסיוני היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, כשם שהוא רחב כאשר המדובר בניתוח אלקטיבי, ושמא אף יותר.

17. בענייננו, אין לקבל את טענת התובעים כי לא נאמר להם דבר אודות המחקר, וכי לא הוסברו להם החלופות, הסיכונים וכו’. העובדה שעברית אינה שפת אימם של התובעים אינה מעלה ואינה מורידה בעניינם, שכן דומה כי העברית השגורה על פיהם טובה דיה וכי הם הבינו את ההסברים שניתנו להם. מפירוט העדויות שהובאו וכאמור לעיל, מקובלת עליי עדותה של ד"ר כץ, כי מסרה את הטופס במלואו לעיונם, ואין חולק כי הטופס קיבל את אישורה של "ועדת הלסינקי" והינו מפורט דיו בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל, שכן הוא כולל בין היתר פירוט לגבי מטרות המחקר; שיטת מתן התרופות; הסיכונים ותופעות הלוואי (לרבות סיכון לדימום מוחי); האופציות הטיפוליות האפשריות; העובדה כי החולה אינו חייב להשתתף במחקר, וכו’.

לסיכום,

התובענה נדחית. התובעים לא הצליחו להרים את נטל ההוכחה ולהוכיח כי הנתבעות התרשלו במתן הטיפול הניסיוני בבית החולים.