נטל הראייה בעקבות העדר רשומה רפואית - ניתוח כריתת גידול בצוואר הרחם

בית המשפט השלום בתל אביב נדרש לדון בתביעה שהגישה מטופלת אשר רחמה נכרת, נגד רופאיה המנתחים בעקבות רשלנות רפואית בניתוח. התובעת הגיעה לבית החולים לצורך ניתוח לכריתת גידול סרטני בצוואר הרחם. יש לציין כי התובעת הושכבה במהלך הניתוח בתנוחה מיוחדת, הנקראת "תנוחת טרנדלבורג" (תנוחה בה חלקו העליון של גוף המיטה מוטה כלפי מטה והידיים מונחות בזוית של 80-70 מעלות לגוף).

לאחר הניתוח, שארך כחמש שעות, אושפזה התובעת במשך עשרה ימים בבית החולים. לטענתה, כבר שלושה ימים לאחר הניתוח הלינה בפני הרופאים כי היא סובלת מאובדן תחושה ביד שמאל. עם זאת, לדבריה, הרופאים פטרו אותה בהינף יד ואמרו לי כי מדובר בתופעה שכיחה וחולפת. לאחר שהמשיכה התובעת להתלונן, נשלחה היא למספר בדיקות אשר גילו כי מדובר בנזק עצבי.

בחוות הדעת הרפואית מטעם התביעה הפנה המומחה את תשומת ליבו של בית המשפט לכך כי העדר רשומה רפואית אינו מאפשרת להתחקות אחר אופן התנהלות הניתוח. המומחה טען שלא ניתן ללמוד מהגיליון הרפואי דבר על נקיטת כל הפעולות הנדרשות והסידורים נאותים בהשכבת המטופלת לצורך ביצוע הניתוח. עוד טען המומחה הרפואי מטעם התובעת, כי נזקים נוירולוגים במקלעת הברכיאלית יכולים לקרות בניתוחים ממושכים כתוצאה ממתיחה או לחץ על עצבים או כלי דם.

לטענתו, השכיחות לנזקים נוירולוגים מאי השכבה נכונה קטנה מ- 0.02% על-פי הספרות הרפואית ועוד ירדה בעשור האחרון, עם זאת, אם ארע נזק כזה - סביר מאוד להניח שהדבר גובל בתת טיפול או רשלנות, מאחר שהיה ניתן למנעו.

מהי המשמעות של העברת נטל הראייה?

כמו בכל הליך משפטי, גם תביעות אשר עוסקות ברשלנות רפואית מטילות את נטל ההוכחה על התובע לקיום הרשלנות. עם זאת, ובשל הפערים הקיימים בין בעלי הדין, מעביר לעיתים בית המשפט את נטל ההוכחה ל"אי-רשלנות" לכתפיהם של הרופאים. משמעותו של נטל זה היא שעל הרופא להוכיח הסבר המעלה את הסיבה המדויקת שגרמה לתאונה, ושסיבה זו אין בינה לבין רשלנות מצידו ולא כלום. גם אם אין בכוחו של הרופא להצביע על הסיבה המדויקת לתאונה, מחובתו להוכיח שהוא נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את הסכנה.

סעיף 41 מעמיד שלוש דרישות אשר רק בהתקיימן מועבר נטל השכנוע על כתבי הנתבע להוכיח שלא היה במעשיו ו/או מחדליו התרשלות שיחויב בגינה:

• לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק.
• הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה.
• הנתבע לא נקט זהירות סבירה כלפי המטופל.

האם יש להעביר את נטל הראייה?

בית המשפט נדרש לקבוע במקרה דנן, האם נקטו הרופאים זהירות סבירה כלפי המטופלת והאם לא יכלו הם למנוע את נזקיה. אשר לתנאי הראשון - לתובעת לא הייתה ידיעה ולא יכולת לדעת מה גרם לפגיעה בידה כתוצאה מהניתוח האונקולוגי שעברה ברחמה והתובעת לא יכלה לדעת כיצד הושכבה לכל אורך הניתוח. לגבי התנאי השני - ברי כי השליטה האפקטיבית על הנעשה בחדר הניתוח הייתה בידי הרופאים ובידיהם בלבד. מהו אם כן דינו של תנאי – "הזהירות הסבירה"?

מתוך העדויות שהוצגו בבית המשפט עלה כי מדובר בסיבוך מוכר אך נדיר בניתוחים ארוכים. הסיבות שעשויות להביא לפגיעה עצבית היו מוכרות לרופאים המרדימים ועל כן קבע בית המשפט שהיו הם צריכים לתת דעתם לכך בעת השכבת החולה ותוך כדי הניתוח.

בית המשפט קבע כי יש להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הרופאים. העובדה שהתובעת סבלה נזק עצבי כתוצאה מהניתוח מחד-גיסא, והעובדה שהסיבות לנזק זה ידועות ויכולות להצביע על התרשלות בנקיטת אמצעי זהירות מאידך, הביאו את בית המשפט להעביר את נטל הראייה.

האם בית החולים עמד בנטל?

השופטים קבעו כי בית החולים והרופאים לא השכילו לעמוד בנטל ההוכחה ולא שכנעו את בית המשפט כי לא הייתה כל רשלנות בהתנהלותם. דבר ראשון, בית החולים לא השכיל להביא לעדות אף אחד מן הרופאים המנתחים על מנת למסור גרסתו מול השופטים. מן ההלכה ידוע שהימנעות מהבאת ראיה או מהבאת עד, עומדת לרועץ לצד שאינו מביא אותו.

הימנעות זו, כמוה כראיה נסיבתית שעשויה להקים לחובתו של אותו צד חזקה כי אילו הובאה אותה ראיה או אותו עד היה בהם כדי לפגוע בגרסת אותו צד.

כמו כן, המומחה מטעם ההגנה העיד בעצמו כי ניתוח מסוג זה אורך בד"כ 3-4 שעות, אי לכך, מקרים בהם הניתוח מתארך הינם מקרים בהם מתרחשות התרחשויות בלתי צפויות. במהלך הניתוח קיבלה התובעת חמש מנות דם, דבר אשר איננו שגרתי בניתוחים מסוג זה. בנוסף, בביצוע הניתוח עסקו חמישה רופאים, דבר שאינו רגיל כלל ועיקר.

לא זו אף זו – בבואו של בית המשפט לבחון את התנהלות הניתוח, גילו השופטים להפתעתם כי הגיליון הרפואי חסר, כאילו היה זה ניתוח רגיל ושגרתי. מכל האמור לעיל, אורכו של הניתוח, גודלו של הצוות ומנות הדם הרבות, ברור שהניתוח לא היה שגרתי. במידה ומדובר בהליך מיוחד, מדוע לא נרשם מהלכו באופן מסודר בגיליון הרפואי?